今天贵阳代办建筑资质总承包公司小编整理了，有关建筑工程施工总承包资质能否转让的相关内容，让我们跟随贵阳代办建筑资质总承包跟随小编一起往下来看看吧。
1、案件背景介绍
交易背景
A设计公司拥有建筑工程施工承包三级资质，现计划办理建筑工程施工承包二级资质（“承包资质”）。经B咨询公司建议，A设计公司可自合法持有该类承包资质的非关联第三方C公司处受让相关承包资质，B公司作为居间方收取一定的居间费。
交易安排
根据B公司的交易设计，首先，C公司通过形式受让A设计公司股东所持A设计公司股权的方式名义成为A公司的控股股东（“母公司”），进而以母公司身份向A公司（“子公司”）转让相关承包资质。在C公司登记完毕相关承包资质后，C公司按照A设计公司的实际控制人的指示，将其持有A设计公司的全部股权还原至A公司设计公司的实际股东或实际控制人指定的第三方。在办理完毕股权还原或变更后，相关承包资质的转让活动完毕。
2、法律分析
司法定性
上述股权转让合同、资质转让行为存在被司法机关认定无效的可能。
定性分析
上述案例中，C公司与A设计公司原股东间名为股权转让，实为建筑资质转让。关于建筑资质转让行为的效力，依据《中华人民共和国民法典》第146条之规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。依据上述法律规定，上述案例中C公司与A设计公司原股东间关于资质转让行为的效力应依照有关法律规定处理。
《中华人民共和国建筑法》第66条之规定，“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”由于建筑活动事关公共安全，企业之间擅自转让建筑资质很可能导致一些不具备安全施工条件和施工资质的企业实施建筑活动，危害公共安全。
《中华人民共和国民法典》第153条之规定，“违法法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”。《中华人民共和国建筑法》为全国人民代表大会及其常委会制定，效力等级为法律。
因此，上述法律明确禁止建筑企业对外转让建筑资质，该案例中当事人签署股权转让协议违反法律法规强制性规定，且有损害社会公共利益的情形，被司法机关认定为无效的可能性较大。
立法初衷
《住房和城乡建设部关于建设工程企业发生重组、合并、分立等情况资质核定有关问题的通知（建市[2014]79号）》第1条第（4）项之规定，允许如下类型的建设工程企业发生重组、合并、分立等情况申请资质证书的，可按照有关规定简化审批手续，经审核注册资本和注册人员等指标满足资质标准要求的，直接进行证书变更：“企业全资子公司间重组、分立，即由于经营结构调整，在企业与其全资子公司之间、或各全资子公司间进行主营业务资产、人员转移，在资质总量不增加的情况下，企业申请资质全部或部分转移的”。
部分人民法院认为，上述规定的目的系在企业正常经营过程中，符合资质申领条件的情况下，有关部门为方便服务企业，简化审批手续作出的规定，而非允许相应资质在建筑施工市场上任意流转。
笔者就此持与上述部分法院相关的观点，该论断也符合实质重于形式的原则。
上述建市[2014]79号文中提及的承包资质证书变更、申领的具体标准，包括不同级别资质对企业资产、主要人员、工程业绩等方面的要求，详见《住房和城乡建设部关于印发<建筑业企业资质标准>的通知》（建市[2014]159号）相关规定。
3、小结
近年来，市场上出现一些通过股权转让以上述建市[2014]79号文规定的形式获取建筑工程施工总承包资质的情况，除上述操作存在被司法机关认定无效的情形外，资质接收方往往难以真实具备匹配同等级资质的资产、人员及业绩等法定要求。同时，根据《中华人民共和国建筑法》第77条，“对不具备相应资质等级条件的单位颁发该等资质证书的，由上级机关责令收回所发的资质证书，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。因此，行为人或因此面临竹篮打水甚至承担刑事责任的后果。建议参与建筑工程施工的市场主体增强法律防范意识，必要时咨询专业机构的意见，合理审慎的设计交易方案及公司内部治理，以期避免不必要的合规风险和商业损失。
相关法律参考：
原《中华人民共和国合同法》第52条第（3）项之规定，“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”。
《中华人民共和国民法典》第146条之规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。
《中华人民共和国民法典》第153条之规定，“违法法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。
《中华人民共和国建筑法》第12条之规定，“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、涉及单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其他从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应具有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”。第13条之规定，“从事建筑活动的建筑施工企业……经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。
《中华人民共和国行政法》第31条之规定，“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责”。
《中华人民共和国建筑法》第77条之规定，“对不具备相应资质等级条件的单位颁发该等资质证书的，由上级机关责令收回所发的资质证书，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
《住房和城乡建设部关于建设工程企业发生重组、合并、分立等情况资质核定有关问题的通知（建市[2014]79号）》第1条第（4）项之规定，“企业全资子公司间重组、分立，即由于经营结构调整，在企业与其全资子公司之间、或各全资子公司间进行”。
《住房和城乡建设部关于印发<建筑业企业资质标准>的通知》（建市[2014]159号）之第二章第（一）节第1目“1.2 二级资质标准”。
相关案件参考
（2021）苏05民终680号，江苏省苏州市中级人民法院，二审
（2019）皖17民终211号，安徽省池州地区（市）中级人民法院，二审
（2018）闽0102民初5242号，福建省福州市鼓楼区人民法院，一审
（2018）苏0391民初2851号，徐州经济技术开发区人民法院，简易程序
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