施工总承包资质与专业工程承包资质关系分析

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建筑施工企业“资格准入”是我国《建筑法》中确立的一项基本制度，《建筑业企业资质管理规定》[住房和城乡建设部令第22号（2015年）]（以下简称《管理规定》）将建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列，将各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级，并规定各企业应当在自身资质等级许可的范围内承揽业务。但对于“无专业工程承包资质的总承包企业能否承揽业主单独发包或施工总承包企业专业分包的专业工程”与“无专业工程承包资质的施工总承包企业承揽的施工总业务中的专业工程是否必须进行专业分包”这两个问题，在实务界一直存在争议。笔者就上述问题进行剖析。

一、施工总承包资质与专业工程承包资质

《建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。

《建筑法》第十三条规定了建筑施工企业取得施工总承包资质的条件及建筑施工企业从事建筑活动应当在“取得相应等级的资质证书后”，而第二十九条规定了分包单位承揽专业工程分包也应当“具有相应资质条件”。

《管理规定》第五条规定：建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。在《建筑业企业资质标准》（以下简称《资质标准》）进一步规定：施工总承包工程应由取得相应施工总承包资质的企业承担。取得施工总承包资质的企业，可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法进行分包。设有专业承包资质的专业工程单独发包时，应由取得相应专业承包资质的企业承担。取得专业承包资质的企业可以承接具有施工总承包资质的企业依法分包的专业工程或建设单位依法发包的专业工程。

在《资质标准》中，施工总承包资质序列设有建筑工程、公路工程、铁路工程、市政公用工程等12项施工总承包资质；专业承包资质序列设有地基基础工程、起重设备安装工程、预拌混凝土、电子与智能化工程等36个专业承包资质，施工劳务序列不分类别和等级。

那么，业主单独发包或施工总承包企业专业分包的专业工程是否可由仅具有施工总承包资质但无该专业工程承包资质的施工企业承揽？施工总承包企业承揽的施工总业务中的某专业工程施工总承包企业并无该专业工程承包资质，是否必须进行专业分包呢？笔者将在下文逐一进行论述。

二、无专业工程承包资质的总承包企业能否承揽业主单独发包或施工总承包企业专业分包的专业工程

对于上述问题，实务界存在两种截然相反的意见，一种肯定的，一种是否定的。而产生上述分歧的根源，是来自于国家住建主管部门对于建筑业企业资质管理的部门规章及规范性文件内容的变化所导致的。

国家对于建筑业企业资质管理的规定，最早的版本为建设部1989年8月1日起实施的《施工企业资质管理规定》，在该版《管理规定》中，将施工企业按资质条件分为等级企业和非等级企业。该版《管理规定》于1995年进行了一次修订，修订后的1995版《管理规定》将建筑业企业分为工程施工总承包企业、施工承包企业和专项分包企业三类。但由于前1989版与1995版《管理规定》所规定的企业序列划分与现行的序列划分并不一致，所以，上述两版《管理规定》不在今天问题的讨论之列。

《管理规定》于2001年进行了第二次修订，修订后的版本将建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，该序列的划分一直沿用至今。

在2001版的《管理规定》第五条规定：获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。第十三条中规定：施工总承包企业承担总承包项目范围内的专业工程可以不再申请相应专业承包资质。

根据上述规定，可以得出以下结论：施工总承包企业承揽了某施工总承包项目，在该项目内的专业工程，可由施工总承包企业自行实施，也可以将非主体工程或者劳务作业进行专业分包或劳务分包。施工总承包企业自行实施总承包项目内的专业工程时，可不需要同时具有（可以不再申请）专业承包资质。其中并无“建设单位依法发包和的施工总承包企业分包的专业工程可由仅取得施工总承包资质的单位承担”的规定。

《管理规定》于2007年6月进行了第三次修订时，删除了2001版的《管理规定》第十三条中关于“施工总承包企业承担总承包项目范围内的专业工程可以不再申请相应专业承包资质”的内容，但第六条规定：取得施工总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。取得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。2007版的《管理规定》中，也没有“建设单位依法发包的和施工总承包企业分包的专业工程可由仅取得施工总承包资质的单位承担”的规定。

建设部在2007年10月发布的《建筑业企业资质管理规定实施意见》（建市[2007]241号）（以下简称241号文）第（七）条中规定：取得施工总承包资质的企业，不再申请总承包资质覆盖范围内的各专业承包类别资质，即可承揽专业承包工程。所以，从241号文发布实施以后，取得施工总承包资质的企业，对于建设单位单独发包或施工总承包单位专业分包的专业工程，如该专业工程属于该总承包单位总承包资质覆盖范围内的专业工程，虽然该施工企业并未取得所该专业工程承包资质，也可承揽该专业工程。

但该规定在2015年又发生了变化。在2015年1月31日住房和城乡建设部发布实施的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》（建市〔2015〕20号）（以下简称20号文）中并没有241号文第（七）条的相关规定，同时第（四十九）条规定：2007年10月18日原建设部颁发的《建筑业企业资质管理规定实施意见》（建市[2007]241号）同时废止。

所以，在20号文实施后，建设单位依法单独发包的专业工程和施工总承包企业分包的专业工程应当由取得专业工程承包资质的施工企业承担。但由于241号文的影响，且在最新的《管理规定》《资质标准》及20号文中，仅规定“设有专业承包资质的专业工程单独发包时，应由取得相应专业承包资质的企业承担”，似乎并没有对无专业工程承包资质的总承包企业承揽业主单独发包的或施工总承包企业专业分包的专业工程的禁止性规定。所以，对于无专业工程承包资质的总承包企业能否承揽业主单独发包的或施工总承包企业专业分包的专业工程在工程界及法律界产生了较多的争议。

对此，住建部在2017年4月11日回答网友赖小玲关于关于企业资质咨询的问题时答复：总承包资质、专业承包资质和劳务资质不存在覆盖关系，拥有施工总承包资质的企业不能承揽专业分包业务，专业承包资质不能承接劳务业务。承揽施工总承包、专业承包和劳务业务均需具有相应建筑业企业资质。在2017年7月26日回答网友张白云关于总包和分包的问题时答复：根据《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）文件“总则”中要求：“取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法分包”；“设有专业承包资质的专业工程单独发包时，应由取得相应专业承包资质的企业承担”。因此，总承包资质和专业承包资质不存在覆盖关系，只拥有施工总承包资质的企业不能承揽设有相应资质的专业工程。在2019年9月26日回答网友北京蒙丢关于建筑工程施工总承包企业是否可以承揽相关设备的安装工程的问题时答复：取得施工总承包资质的企业可以承接施工总承包工程内各专业工程，但对于设有专业承包资质的专业工程单独发包时，应由取得相应专业承包资质的企业承担。

至此，对于“无专业工程承包资质的总承包企业能否承揽业主单独发包的或施工总承包企业专业分包的专业工程”的问题已有了结论性意见，即：建设单位依法发包的专业工程和施工总承包企业分包的专业工程不能由仅具有施工总承包资质的企业承担，应当由取得专业工程承包资质的施工企业承担。

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