关于建筑业企业资质转让相关法律问题

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众所周知，基于建筑业企业资质与建筑企业本身的“依附性”特点，在法律上是禁止作为“商品”转让的。但建筑业企业为承接相关工程，以及企业的生存与发展需要不得不努力获取相应的企业资质。建筑企业资质取得特别是施工总承包一级及以上资质【建设企业资质标准 （征求意见稿）将标准改为“甲、乙级”】，以及如桥梁、隧道、电力、铁路工程类等专业工程资质存在较大难度，且不同地区的资质获取难度及实际市场价值存在差异，这就导致建筑企业资质转让市场一直比较活跃，因此产生了不少的法律纠纷，笔者根据处理的相关工程资质转让类案件在本文进行简单分享，供参考了解。

一、建筑业企业资质有哪些

根据国家住建部最新发布的《建筑业企业资质标准》（目前处于征求意见阶段，以下简称“新规”）内容，将建筑业企业资质分为施工综合资质、施工总承包资质、专业承包资质和专业作业资质 4 个序列【根据现执行的《建筑业企业资质管理规定》（以下简称“旧规”）分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列】。其中施工综合资质不分类别和等级；施工总承包资质设有13 个类别，分为 2 个等级（甲级、乙级）；专业承包资质设有 18 个类别，一般分为 2 个等级（甲级、乙级，部分专业不分等级）；专业作业资质不分类别和等级。关于建筑业企业资质详细分类，可查阅新规资质标准具体内容，限于篇幅本文不再赘述。

二、为何建筑企业需要相关资质

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条就明确规定建筑企业根据自身企业资质承包工程是为合法基础；而法律规定背后是基于建设工程项目建筑质量合格与否一般都关系到重大的人身及财产安全，为了保证工程项目建设合格及安全性，根据工程项目不同，就需要具备相应施工经验和能力的建筑企业进行施工，但作为工程发包方一般很难区分哪些建筑企业具备相应工程的施工经验和能力，这就需要权威机构（国家住建部门）对建筑企业施工能力水平进行评定，以供市场进行选择，建筑企业为了证明自身的企业实力，获得进入市场的资格及市场认可，就不得努力取得相应的工程资质。

三、为何法律禁止工程资质转让

无论旧规还是新规均对建筑企业取得相应的资质规定具体条件，一般要求建筑企业必须具备相应资质要求的净资产、工程专业技术人员、工程业绩和必要的技术装备，也就是说工程资质与建筑企业本身具备明显的依附性和不可轻易分离的特点。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”法律明确禁止建筑企业对外转让或出借资质，违反规定将承担相应行政甚至刑事责任。究其原因是因建筑资质事关建筑质量，进一步说有关社会公共安全，如不具备资质和能力的主体通过借用、受让等形式取得资质证书，可能会损害社会公共利益，给人民群众的生命财产造成重大威胁，因此法律规定禁止资质转让并非单纯属于管理性规定，亦属于效力性强制性规定。

四、法律允许的建筑企业资质变更及变更方式

建筑企业资质一般是禁止转让或转移的，但基于建筑企业资质依附的建筑企业本身根据《公司法》规定可能发生重组、合并、分立等情况，故绝对禁止建筑企业资质转让或转移与《公司法》规定相矛盾，也不利于建筑企业经营发展，故国家对建筑企业资质在特定条件下许可变更亦进行了明确规定。根据《住房城乡建设部关于建设工程企业发生重组、合并、分立等情况资质核定有关问题的通知》（2014年5月28日）（简称“通知”）内容，根据法律规定和企业资质管理规定，国家住建部门允许建设工程企业发生重组、合并、分立等情况下，经审核注册资本金和注册人员等指标满足资质标准的要求情况下，直接进行资质变更，注意这里用的是“变更”而不是转让。国家允许建筑企业在发生：

（1）企业合并，包括企业吸收合并和新设合并；

（2）企业全资子公司间重组、分立；

（3）国有企业改制重组、分立；

（4）企业外资退出等情况下同意建筑企业对已合法取得的建筑企业资质进行变更；且该文件规定，在建筑企业符合规定的情形经国家住建部门审核同意将合法获取的资质进行变更后再次申请相应资质的，将按照新企业进行申请，原建筑企业资质业绩亦无法继续作为重新申请的业绩使用，也就意味着原建筑企业再次申请资质需要从头开始，这也进一步防止建筑企业为获利而转让建筑资质后再次轻易申请获取资质，从而不断获利的行为。

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